En esta publicación completo las explicaciones y consideraciones expuestas sobre la custodia compartida en otras entradas, para ajustar la información a la realidad actual, octubre de 2021. Según la estadística judicial publicada por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2020 se otorgó la custodia compartida en un 41,4 % del total de los procedimientos judiciales de divorcio, separación o nulidad, otorgándose en 1.604 casos de un total de 14.338 de procedimientos seguidos sin acuerdo de los progenitores. En esta estadística no están incluidos los datos de los procedimientos en los que, aún habiendo menores, no existe un vínculo matrimonial objeto de enjuiciamiento, por lo que quedan fuera de consideración los procedimientos sobre medidas que afectan a menores hijos de parejas no casadas.
Cada vez con más frecuencia, en las rupturas familiares y divorcios que afectan a hijos menores, los progenitores involucrados llegan a acuerdo y aplican el régimen de custodia compartida para que ambos puedan continuar implicados en la crianza y cuidado diario de los hijos menores, priorizando el interés y beneficio del menor sobre sus problemas interpersonales.
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Siguiendo la tendencia del Tribunal Supremo, cuando los jueces deben pronunciarse sobre asuntos de familia por no existir acuerdo entre los progenitores, consideran el régimen de custodia compartida como la situación más ajustada a la realidad familiar y más beneficiosa para el menor después del divorcio o ruptura, teniendo en consideración los siguientes criterios:
- La situación familiar anterior a la ruptura. Se pretende que la crisis familiar afecte y perjudique lo menos posible al menor, por lo que la tendencia es mantener el mismo sistema que se venía aplicando, por lo que si ambos progenitores se venían ocupando del cuidado y atención de los hijos de forma similar, el régimen de custodia compartida sería el más adecuado.
- Las condiciones personales, laborales y económicas de cada uno de los progenitores. El ejercicio de la custodia debe poder ser efectivo, personal y directo por el progenitor, aunque de forma puntual necesite de la colaboración de terceras personas (cuidadores, familiares, etc.) para conciliar su vida laboral y familiar. El horario y lugar de trabajo deben posibilitar ese cuidado habitual directo por ambos padres. La diferencia entre la situación económica de ambos progenitores, que puede venir acentuada por la ruptura de la unidad familiar y provocar un desequilibrio importante para el menor respecto al tipo de vida que venía disfrutando, puede ser compensada por la fijación de una pensión de alimentos que debe pagar el progenitor en mejor condición económica a favor del otro, para ayudar a cubrir las necesidades del hijo común.
- Relaciones personales entre los padres. La intervención y colaboración casi diaria en la crianza y educación de los hijos menores debe ser posible, por lo que la relación entre los padres debe mantener un mínimo de respeto y fluidez para hacer posible el ejercicio de la custodia de forma compartida.
- Opinión del menor afectado. El menor con 12 años de edad, y el que teniendo menos, a partir de los 10 años, tenga suficiente madurez, será “entrevistado” por el juez y el ministerio fiscal para evaluar su voluntad. En caso de haber disputa sobre la cuestión de la custodia, se recabará el informe psicosocial de los servicios adscritos al juzgado para evaluar la situación familiar y del menor, y facilitar una opinión técnica, no jurídica, para ayudar al juez en la toma de su decisión sobre el régimen de custodia más beneficioso para el menor.
- Ubicación de los domicilios de los padres y el centro escolar del hijo común. Para que las rutinas diarias del menor no se vean perjudicadas por la ruptura familiar resulta en la práctica imprescindible que los domicilios de los padres, del menor y el centro escolar mantengan cierta proximidad geográfica. En todo caso, la determinación del domicilio del menor es una cuestión derivada de la patria potestad que debe ser acordada de mutuo acuerdo, o por autorización judicial, con independencia del régimen de custodia (compartida o exclusiva a favor de un progenitor).
- Existencia de hermanos. La decisión judicial procurará evitar la separación de los hermanos.
- Procedimiento penal en el que esté incurso alguno de los progenitores por atentar contra los derechos personalísimos del otro cónyuge o de los hijos. La tramitación de un procedimiento de estas características impedirá adoptar el régimen de custodia compartida como el que debe regir tras la ruptura familiar. Tampoco podrá aplicarse este régimen en caso de que el juez advierta de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
En conclusión, el juez aprobará el régimen de custodia compartida si ambos progenitores se muestran conformes con él, e incluso podrá imponerlo a falta de acuerdo si considera, a la vista de las pruebas y de forma justificada, que es el régimen que mejor protege los intereses del menor, pues hay que recordar que la custodia es una obligación de los padres y un derecho de los hijos.
