La gestación subrogada o por sustitución es un contrato mediante el cual se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a todo derecho sobre el nacido a favor del otro contratante o de un tercero.
Dicho niño puede tener vinculación genética con quien encarga la gestación, con sólo una de las personas que encargan la gestación, con la mujer gestante, o con ninguna de las personas intervinientes. La mujer gestante puede o no recibir una compensación económica por esta labor, pero, en todo caso, la parte interesada en la gestación se hará cargo de todos los gastos que el proceso, el embarazo y el parto puedan ocasionar.
Sólo algunos países en el mundo admiten la gestación subrogada como forma de reproducción humana, y cada uno tiene su regulación y sus limitaciones, en cuanto a la nacionalidad de los futuros padres, estado civil, tendencia sexual, procedimiento, etc.
En España, la normativa actual considera la gestación subrogada como un contrato nulo, por lo que los efectos que produce el nacimiento del niño en estas condiciones no son los incluidos en el contrato, si no los determinados por ley, es decir, la filiación materna la determina el parto y la filiación paterna se determina por prueba biológica de la misma o por presunción, por haberse producido el nacimiento durante el matrimonio. Que el contrato se considere nulo implica que no podrá acudirse a un juzgado para reclamar su cumplimiento, por ejemplo.
La madre “sustituida” tendría que iniciar un proceso de adopción para que le sea reconocida la filiación del menor nacido por esta técnica. Requisitos para la adopción:
- Que conste el consentimiento de la madre gestante, ante autoridad pública o un juez, así como el consentimiento de su esposo, en caso de estar casada.
- El adoptante tiene que ser mayor de 25 años y con una diferencia de edad mínima de 14 años con el adoptado.
- Debe obtener el certificado de idoneidad emitido por la autoridad nacional competente.
Cuando el menor nace en el extranjero por medio de gestación subrogada o por sustitución, los padres intencionales habrán de obtener una resolución judicial que les reconozca como padres, que inscribirán en el Registro correspondiente al lugar de nacimiento, y a continuación solicitarán en el Registro Civil Consular español, que corresponde a dicho lugar, la inscripción del menor, que deberá ser completada en España por medio de un procedimiento específico de reconocimiento de la resolución judicial extranjera.
Debido a la existencia de esta práctica por parte de ciudadanos españoles, y con el fin de proteger el interés superior del menor, el interés de la madre gestante, proteger el orden público de España, referido en este supuesto al cumplimiento y respeto de sus leyes, y procurando evitar el tráfico ilegal de menores, la Dirección General de Registros y del Notariado, en el año 2010, emitió una instrucción por la que establecía los criterios que debían aplicar los Registros civiles consulares para llevar a cabo estas inscripciones de nacimientos y, por tanto, de reconocimiento de la nacionalidad española también:
- Siempre será necesaria la presentación de una resolución judicial emitida por autoridad competente en el lugar de nacimiento que reconozca la filiación del menor a favor del ciudadano español. Dicha resolución judicial habrá de ser reconocida también por los juzgados españoles con posterioridad.
- En caso de que dicha resolución judicial haya sido dictada en un procedimiento análogo a la jurisdicción voluntaria en España, el encargado del Registro habrá de llevar a cabo una serie de trámites que permitan comprobar los siguientes hechos:
- Cumplimiento de los requisitos formales y de autenticidad de la documentación presentada.
- Determinación de la competencia judicial internacional usando criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
- Garantía de haber intervenido la madre gestante, así como que su consentimiento es libre, voluntario, sin error, dolo o violencia, y que tiene capacidad natural suficiente para comprender todo el proceso.
- Firmeza de la resolución judicial e irrevocabilidad de los consentimientos prestados por haber transcurrido el plazo correspondiente.
Para solucionar los problemas que surgían en países en los que este proceso no era supervisado por un juez, hubo una instrucción enviada por el Ministerio de Justicia al Registro Civil de los consulados de España en el extranjero, en el que permitían la inscripción si se presentaba una prueba de ADN que identificase al nacido como hijo biológico de alguno de los padres intencionales españoles, pero esta instrucción fue retirada en el mes de febrero 2019, por lo que estas situaciones continúan sin una solución jurídica satisfactoria.
